El aspecto más relevante de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal se concreta en la decisión del legislador español, gestada desde hace algunos años, de incorporar a nuestra legislación un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJs). Con ello se pone fin a una tradición histórica en la que siempre se prescindió de este tipo de responsabilidad; las más recientes intervenciones legislativas que determinaron la previsión de medidas frente a las sociedades también evitaron recurrir a fórmulas que la sugiriesen; nos referimos, en concreto, a las consecuencias accesorias contenidas en el art. 129 CP en su versión anterior a la reforma y a la fórmula de responsabilidad solidaria de la persona jurídica en el pago de la multa impuesta a la persona física autora del delito (art. 31.2) que ahora se suprime. Más allá de lo acertado o desacertado de tales medidas, sí subyacía una lógica preocupación por la necesidad de intervenir de un modo complementario, cuando el delito se ejecute desde una estructura societaria, pero dejando claro que la responsabilidad era únicamente personal e individual.
A la hora de buscar las razones de la decisión político-legislativa, observamos que en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 no se insiste tanto en la "necesidad" real de proceder al castigo penal de los entes sociales, sino que lo que fundamentalmente motiva esta intervención serían los numerosos "instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara frente a las personas jurídicas", para a continuación concretar una serie de "figuras delictivas donde la posible intervención de éstas "se hace más evidente" (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos, etc.), pero sin explicar por qué. Varias de las figuras delictivas enunciadas difícilmente podrán ser ejecutadas desde personas jurídicas, sino que más bien lo serán desde organizaciones criminales, que, por lo general, ni necesitan ni, por tanto, adquieren ningún tipo de personalidad jurídica.
Por lo que respecta a la obligatoriedad de la reforma debida a exigencias de la normativa comunitaria (Directivas y Decisiones Marco comunitarias europeas), dicha afirmación debe ser matizada. En primer lugar, conviene recordar que tanto las Directivas como las Decisiones comunitarias son vinculantes en cuanto a los resultados u objetivos a lograr, pero no respecto a los medios para alcanzarlos. En segundo lugar y aún más importante, los textos que teóricamente reclaman ese modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas no establecen de modo indubitado dicha obligación. Veamos por qué.
Así, en lo que respecta a la responsabilidad de las personas jurídicas que deriva de actos realizados por quien ocupa una posición de mando o cargo directivo en el seno de ésta (primer supuesto) las DM 2000/383/JAI y 2004/757/JAI disponen que los Estados miembros habrán de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas "puedan ser consideradas responsables o exigírseles responsabilidades por determinadas infracciones de naturaleza penal". Si las afirmaciones se terminaran aquí podría afirmarse, sin más, que la normativa referida está exigiendo la implantación legal de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la consiguiente necesaria previsión de penas para la entidad. Sin embargo, en el mismo texto, y a continuación, aparecen los matices, y así se reclama que, en cuanto al régimen sancionador, se adopten medidas para la imposición de "sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias", que incluirán "multas de carácter penal o administrativo" y podrán incluir otras sanciones, como la inhabilitación para el ejercicio de actividades comerciales. Vemos, por lo tanto, que entre las alternativas se propone la imposición de sanciones administrativas, lo que implica que el régimen de responsabilidad penal, previamente anunciado, es una alternativa y no una obligación. Por lo que respecta al segundo supuesto, en que la responsabilidad de la persona jurídica se debe a la acción de un sujeto sometido a su autoridad y es consecuencia de la falta de vigilancia o control de quienes ocupan una posición de mando o dirección, el Derecho Comunitario obliga a la adaptación de la legislación interna a través de medidas que garanticen que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables o exigírseles responsabilidades -no necesariamente penales, pues no se hace referencia, como en el supuesto anterior, a infracciones de naturaleza penal-, y únicamente se prevé, consecuentemente, la imposición de sanciones o medidas efectivas, proporcionales y disuasorias, sin especificar cuáles han de ser. A su vez, la Directiva 2005/60/CE, en los dos supuestos relativos a directivos o empleados, obliga a que se pueda imputar responsabilidad a las personas jurídicas cuando infrinjan las disposiciones de Derecho nacional adoptadas de conformidad con aquella Directiva (art. 39.1), así como que las sanciones -eficaces, proporcionadas y disuasorias-"puedan" ser de naturaleza penal (art. 39.2). El tercer supuesto, al que se refiere la normativa comunitaria, no distingue en el régimen sancionador de personas jurídicas si la conducta ha sido realizada por un cargo directivo o por un subordinado sujeto a vigilancia o control, previendo en ambos casos "penas efectivas, proporcionadas y disuasorias", que incluirán multas de carácter penal o administrativo para las personas jurídicas y, en su caso, otro tipo de sanciones (arts. 7.1 y 2, y 8 DM 2002/475/JAI; 4.1 y 2, y 5 DM 2002/629/JAI).
En definitiva, resulta discutible que la normativa comunitaria haya exigido la implantación de una fórmula de responsabilidad penal de las personas jurídicas, entendida como un modelo de imposición necesaria de penas a tales entes colectivos. Más bien, el análisis detallado de los textos nos permite comprobar que la imposición de penas era sólo una alternativa de entre las posibles.
Con la decisión plasmada en la LO 5/2010 se rompe un modelo dogmático que, sin ser intocable, bien merecería una buena razón para su disolución, y no tanto -o no sólo- por su tradición histórica, sino sobre todo por su capacidad para contribuir a la protección de derechos individuales; desde luego no parece que podamos encontrar ese buen motivo en la formulación legislativa de la reforma (reconocimiento de la RPPJs). En principio, no debe despreciarse, sin más, una decisión de política legislativa que un numeroso grupo de Estados han adoptado y que también tiene atractivos referentes doctrinales; en el caso español, al introducir un régimen de RPPJs, como el que se examina, no parece haberse tenido en cuenta las peculiaridades de nuestro país, y no sólo en la configuración teórica del delito, sino también en la realidad societaria que les sirve de referente y, sobre todo, en la legislación mercantil que la sustenta. En todo caso, seguramente lo más rechazable no sea la decisión legislativa de proceder o no al reconocimiento de la RPPJs, sino el modo en que se ha llevado a cabo. No se puede (debe) configurar una fórmula de RPPJs sin realizar un previo análisis de cuáles son los criterios, axiomas y normativa básica societaria que rige en nuestro país; no se pueden redactar normas penales bajo imágenes, bajo tópicos referidos a empresas y quienes los rodean, malvados por definición; es necesario acudir a realidades en vez de a imágenes estereotipadas
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