Desde que la reforma del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, operada por la Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral, estableció que el despido de las embarazadas desde la fecha del inicio del embarazo, es un supuesto específico de nulidad del despido, una de las cuestiones que ha sido discutida más repetidamente por la doctrina y por la jurisprudencia es la relativa a si para que esta causa de nulidad sea válida es necesario o no que el empresario conozca, aunque sea por indicios o manifestaciones de terceros, que la trabajadora estaba embarazada en el momento del despido.
Esta reciente sentencia del Tribunal Supremo (con el voto discrepante de casi la mitad de los magistrados) ha establecido doctrina en los siguientes términos: para que el despido sea nulo por ser a su vez discriminatorio es necesario que la empresa conozca el hecho del embarazo .
Así, si lo desconoce en el momento en que efectúa el despido, la trabajadora no queda protegida, estando ante un despido procedente si el empresario demuestra que la trabajadora ha cometido faltas muy graves, o improcedente, (con la posibilidad de reconocerlo y consignar la indemnización legal correspondiente y los salarios de tramitación devengados hasta el momento del depósito, si el trabajador pone fin a la relación laboral basándose en otra causa distinta a la del embarazo).
La polémica se ha suscitado debido a que existen argumentos para una y otra interpretación. El voto mayoritario del Tribunal Supremo se basa fundamentalmente en la consideración de que el despido de la mujer embarazada constituye una variedad del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, en este caso, por razones de sexo o de cargas familiares, discriminación que no se produce si el empresario desconoce la situación de embarazo de la mujer trabajadora en el momento del despido.
La sala argumenta también que otra interpretación introduciría inseguridad jurídica en la finalización del contrato de trabajo, argumento que refuerza con el hecho de que la normativa europea en que se inspira la legislación española, la Directiva 1992/85, exige para proteger a la mujer del despido durante el embarazo, la comunicación al empresario con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, con la consecuencia de que una vez efectuada la comunicación, la mujer está plenamente protegida frente al despido, no teniendo que demostrar que es discriminatorio, ya que lo es por mandato de ley.
Por el contrario el voto minoritario de este mismo tribunal entiende que la calificación como nulo del despido de la trabajadora embarazada es automática sin necesidad de haber comunicado el embarazo previamente al empresario, ya que éste requisito, que seguramente iría en contra de su derecho a la intimidad, no se establece en norma alguna de la legislación laboral española, de lo que se desprende que es más avanzada que la de la Unión Europea, por lo que ha de prevalecer al ser favorable para el trabajador, de acuerdo con el propio derecho del Trabajo.
